정권이 교체되고 2년 가까운 세월이 지났지만 아직도 과거 좌파 정권의 어두운 그림자에서 벗어나지 못했다는 우려가 확산되고 있다. 철저하게 정치논리에서 시작된 세종시 문제로 온 나라가 양분되어 시끄럽고, 최근에는 법원의 이념 편향 판결로 재판의 정당성과 공정성이 훼손되어 사법부에 대한 국민의 신뢰가 크게 손상되었다. 특히 사법부의 이념화, 정치화에 대한 걱정의 목소리가 높다.

법치주의를 외면하는 사법부 판결

법원은 지난 1월 14일에 강기갑 의원의 국회 폭력, 19일 전교조 시국선언, 20일 MBC 광우병 PD 수첩에 대해 무죄로 판결하였다. 이 사건들은 한결같이 우리 사회에 지대한 영향을 미친 사건들이고, 대부분의 국민들은 이러한 불법 행위들에 대한 정죄가 확실하게 내려져 다시는 이런 사건이 재발하지 않기를 기대하였다. 그러나 법원의 판결은 정반대로 내려졌다.

PD 수첩 무죄와 같은 최근의 법원 판결을 보고 많은 사람들은 사법부에까지 좌파의 영향력이 강하게 침투되었다고 걱정하고 있다. 사법부의 판결이 좌파 이념의 영향을 받는다면 건강한 사회의 기초로서 '법의 지배’는 무너진다. 판사가 법이 아니라 자신의 이념에 따라 재판한다면 '법의 지배’는 허울에 지나지 않는다. 과거 권위주의 시절 사법부가 독재 정권에 종속되었듯이 이제 좌파 이념에 종속된 것이 아닌가 하는 우려를 낳고 있는 것이다.

서울남부지방법원의 이동연 판사는 민주노동당 강기갑 대표에게 무죄를 선고했다. '공중 부양’으로 잘 알려진 강기갑 대표는 국회 폭력과 관련해 공무집행방해로 기소되었다. 이 판사는 검찰은 강 대표를 공무집행방해가 아니라 폭행 혐의로 기소했어야 했으며, 피해 당사자인 국회의장과 사무총장의 증언이 없어 무죄를 선고한다고 했다. 강 대표가 국회의장실 문에 발길질을 하고 국회 경위의 멱살을 잡고 폭행한 행위를 공무집행방해 행위로 볼 수 없다는 것이다.

이동연 판사에 따르면 중요한 것은 강 대표의 폭력이 아니라 폭력을 행사했을 당시 국회 안에서의 질서 유지가 필요한 상황이 아니었다는 점이다. 국회에서 발동된 질서유지권이 적법한 요건을 갖추지 못했으며, 강 대표의 행위는 적법하지 못한 질서유지권에 항의하는 과정에서 발생한 것이기 때문에 죄가 아니라는 것이다. 강 대표의 국회 폭력을 국회의 질서유지권 발동의 적법성과 연결시켜 그에게 무죄를 판결하는 것이 우리가 숙지하고 있지 못한 법 해석에 의해 정당화될 수 있는지는 알 수 없지만, 강 대표의 폭력 행위를 TV 화면을 통해 생생하게 기억하고 있는 보통사람들이 민의의 전당인 국회에서 발생한 그의 행위가 무죄라는 법원 판결에 충격을 받고 놀라는 것은 당연하다.

우리 국민은 놀람과 충격이 가시기도 전에 연이어 나온, 전교조 시국선언과 MBC 광우병 PD 수첩에 대한 무죄 판결에 더욱 놀라 가슴을 쓸어내리고 있다. 주요 시국 관련 사건에 대해 무죄 판결이 연이어 나오자 많은 사람들은 그러한 판결을 내린 판사에 이목을 집중하였다. 이들 판사의 판결이 시민들의 건전한 법 감정에서 크게 벗어나 있다고 믿는 사람들은 이 판결이 젊은 판사들의 정치적 성향과 이념적 편향에서 나온 것이 아닌가하는 의구심을 표시하면서 건전한 상식과 보편적인 가치 기준과 합치하지 않는 판단들이 사법부에 대한 국민의 불신을 조성할 수도 있다는 우려를 표명하였다. 이러한 우려를 불식하기 위해 세상 경험이 많지 않은 판사들이 중요한 사건을 단독으로 판결할 수 있도록 한 현행 제도와 현행 법관 양성 과정에 대한 문제점을 지적하면서 여러 개선책이 제안되기도 하였다.

법보다 사법부 독립성이 우선?

이러한 우려에 대해 사법부의 수장인 이용훈 대법원장은 “법원이 사법부의 독립을 굳건히 지켜낼 것이다”라고 하였다. 그러나 “헌법과 법률, 양심에 따른 독립된 재판”이 잘못된 재판을 정당화해주는 근거가 되는 것은 아니다. 사법권의 독립을 위한 “헌법과 법률, 양심에 따른 독립된 재판”은 부당한 권력의 사법부 침해로부터 국민의 권리를 보호하기 위한 것이지 사법부의 권력을 보호하기 위한 것이 아니다. 더구나 이것은 법관의 임의적이고 주관적인 법 해석을 정당화하지 않는다. 주관적인 법 해석, 특히 자신의 이념으로 편향된 해석은 법치를 수호하는 것이 아니라 파괴하는 것이다.

법조계 내에서도 의견이 갈리고, 국민들의 건강한 상식과도 부합하지 않는 판결에 대해 사회적으로 거센 반발과 비판이 쏟아질 때, 진지하게 문제점을 파악하고 이를 해결하려는 노력은 보이지 않고 '사법권의 독립’을 내세우고 '법관의 양심’을 들먹이는 것은 스스로 사법부의 명예와 독립을 훼손하는 일이다. 사법적 판단에 대한 국민들의 저항이 있다면 먼저 왜 이런 저항이 나왔는가를 스스로 반성적으로 숙고해야 한다. 판결과 국민 정서가 일치하지 않는 부분이 왜 발생하게 되었는가를 법의 논리로 설명해야 한다.

사법부의 권위와 신뢰는 외부에서 주어지는 것이 아니라 사법부가 스스로 창출하는 것이라는 점을 고려하면 사법부 비판에 대한 대법원장의 대응 방식은 적절하지 못하다. 국민이 사법부의 판결을 믿지 못하면 사법부의 권위는 무너지고, 법원은 법치를 수호하는 것이 아니라 파괴자로 낙인찍히게 된다.

많은 사람들은 판사들의 부당한 판결들이 담당 판사들의 특정한 정치적·이념적 편향에서 나왔으며, 그것의 진원지로 '우리법연구회’라는 단체를 지목하였다. 어떤 사람들은 이 단체는 법조계에 좌파논리를 생산하고 유도하는 사법계의 '전교조’가 아닌가 하는 의혹을 제기하기도 하였다. 이내 과녁은 '우리법연구회’를 넘어 이 대법원장에게로 향했다. 이 대법원장은 사법부에 대한 정당한 비판에 겸손하게 귀를 기울이지 않고 '사법부의 독립’을 내세움으로써 사법부를 위기에 빠뜨리고 있다는 성급한 단죄(斷罪)까지 나왔다.

사법부 독립성 존중, 우리의 자유와 권리를 보호받기 위한 것

법의 해석자인 판사에게 법에 대한 제약 없이 자유로운 해석이 허용되는 것은 아니며, 법관의 사실 인정과 법리 판단이 항상 옳은 것은 아니다. 뿐만 아니라 판사에 따라 동일한 사건에 대하여 판결이 달라진다면 '법 허무주의’에 빠질 수 있다는 주장도 있다.

그러나 많은 사람의 기대에 어긋나는 판결이 나왔다고 하여 그 판결이 잘못된 판결이라 단정할 수는 없다. 오래된 관습과 고정관념이 항상 옳은 것만은 아니다. 사회가 발전하기 위해서는 부당하다고 생각되는 관습과 고정관념을 깨고 새로운 질서와 관념을 형성해야 한다. 새로움이 없으면 사회나 역사도 발전하지 못한다. 사회가 발전하기 위해서는 법 해석과 판결도 항상 새로움에 열려있어야 한다. 사건에 대한 법의 적용은 수학 공식의 적용과 같이 기계적으로 결정되는 것이 아니다.

우리 사회를 큰 혼란에 빠지게 하였던 미국산 쇠고기와 광우병 문제를 다룬 프로그램을 제작한 PD와 작가에 대한 최근의 무죄 판결이 몇 달 전의 판결과 일치하지 않기 때문에 이번 판결이 적절하지 못하다는 비판은 성급하다. 이번 판결은 형사 재판으로, 이 프로그램의 방송 내용이 허위가 아니라고 판결하여 무죄를 선고하였고, 서울고등법원의 민사 판결에서는 방송내용이 허위라고 판단하였는데 이는 충분히 그럴 수 있다는 것이다.

이것은 상식적으로 보면 명백히 잘못된 것처럼 보이지만 이것을 정당화하는 다른 법리적 해석도 가능하다는 것이다. 서울대 법대 이상원 교수에 따르면 (“다름과 틀림”, <동아일보> 2010년 1월 28일) 형사 사건과 민사 사건의 경우 다른 판결이 나올 수도 있다. 이 교수는 O J 심슨 사건을 예로 들어 설명하였다. 전처 살인범의 확실한 용의자로 의심을 받았던 심슨이 형사재판에서는 무죄를 선고받았지만, 민사재판에서는 법원이 전처의 살해 혐의를 인정하여 거액의 손해배상을 명령했다는 것이다.

살인여부의 판단은 증거에 따라 해야 하지만, 형사와 민사는 서로 다른 정도의 증명을 요구한다는 것이다. 민사소송의 경우에는 상대적으로 우월한 증명을 내세우는 쪽의 손을 들어주지만 형사소송의 경우에는 합리적인 의심의 소지가 남아있는 한 피고인에게 불리한 사실을 인정하지 않는다는 것이다. 이것은 국가의 형벌권으로부터 시민을 보호하기 위한 조치라는 것이다. MBC PD 무죄 판결도 이러한 맥락에서 보면 이해할 수 있다는 것이다. 형벌권으로부터 시민을 보호하기 위해 민사 판결과 달리 형사 판결에서는 무죄를 선고했다는 것이다.

이런 맥락에서 본다면 최근에 발생한 일련의 무죄 판결을 보고 사법부를 불신하는 데까지 나아가서는 안 될 것이다. 쟁점이 된 무죄 판결은 모두 1심 판결이고 아직 상급심이 남아 있다. 하나의 사건에 대한 최종심은 대법원 판결에서 결정되기 때문이다. 많은 사람들은 1심 판결이 이념적으로 편향된 판결이기 때문에 반드시 상급심에서 바로 잡아질 것이라고 믿지만, 우리의 기대와 다른 판결이 나온다고 할지라도 그 판결을 존중해야 할 것이다. 사법부의 최종 판단에 대한 존중은 바로 법으로부터 나의 권리를 보호받고, 법치를 확립하는 기초이기 때문이다.

최근 사법부가 내린 이념 편향적 판결의 정당성을 문제 삼는 논의와 비판은 지금까지 나온 것으로 충분한 것처럼 보인다. 이제 격앙된 마음을 뒤로하고 남아 있는 사법부의 판결을 차분하게 기다려야 한다. 사법부의 독립을 존중하고 보호하기 위해서가 아니라 우리의 자유와 권리를 보호받기 위해 그렇게 해야 한다.

신중섭 / 윤리교육과교수

저자소개: 신중섭 교수는 고려대학교에서 철학박사학위를 받았으며, 현재 강원대학교 윤리교육과 교수로 재직 중이다. 주요 저서로는 '포퍼의 열린사회와 그 적들’, '논쟁과 철학’ (공저), '전교조의 이념과 운동 비판’ 외 다수가 있다.

부활하는 등록금 상한제

대학의 자율화가 이렇게도 어려운가! 1989년에 폐지됐던 등록금 상한제가 여야 합의로 부활했다. 도입과정부터가 씁쓸하다. 정치적 결탁의 결과이기 때문이다. '학자금 상환제’를 반대해 온 민주당이 이를 찬성하는 조건으로 등록금 상한제 찬성을 요구하자 한나라당이 전격 합의해주었다. 인상한도를 법으로 제한하는 등록금 상한제는 가격통제이다. 물가인상률의 1.5배 이상을 넘어서는 안 된다는 것이다. 이를 어기는 대학은 정부로부터 행ㆍ재정적 제재 등 불이익을 받는다.

교육비를 부담하는 학부모와 학생들을 보살피려는 정치권의 마음이 참으로 갸륵하게 보인다. 그러나 세상사는 의도가 좋다고 해서 결과도 좋은 것이 아니다. 세상이 돌아가는 것은 자기 나름의 원리가 있고 그 원리를 위반하면 의도가 아무리 좋다고 해도 치명적인 결과가 발생한다. 우리가 알아야 할 것은 등록금 상한제도 의도는 좋지만 실현 가능하지도 않고 바람직하지도 않다는 것이다.

교육서비스 가격과 의사소통수단

우리가 먼저 주목해야 할 것은 오늘날의 고등교육질서는 서로 얼굴을 아는 사람들로 구성된 소규모 사회가 아니라 대부분 서로 알지 못하는 익명의 사람들로 구성된 거대한 열린사회라는 점이다. 모든 인간관계에서 중요한 것은 의사소통과 이를 위한 수단이다. 우리는 언어를 통해서 자신의 의견과 생각을 서로 소통한다. 그런데 인류문화의 진화과정을 보면 흥미롭다. 문화적 진화는 언어 이외에도 또 하나의 소통수단을 생성시켰다. 시장질서와 이로부터 자생적으로 형성되는 재화나 서비스의 가격이 그것이다.

서로 알지도 못하고, 귀로 들을 수도 눈으로 볼 수도 없는 수많은 사람들 사이의 소통수단으로서 언어만으로는 불충분했을 터이다. 그들 사이의 의사소통을 가능하게 하는 것, 이것이 가격이다. 가격은 각처에 분산되어 있는, 그래서 그 어떤 정신도 전부 알기가 원천적으로 불가능한 지식들을 수집하고 간추려서 필요한 모든 사람들에게 전달한다. 이런 가격이 없으면 거대한 열린사회는 불가능했을 것이다. 문화적 진화의 탁월한 묘미를 엿볼 수 있는 대목이다.

다른 재화나 서비스 가격보다 역사적으로 훨씬 뒤에 등장하기는 했지만 등록금은 교육서비스의 가격이다. 이것도 상품가격처럼 열린 교육사회를 구성하는 수많은 익명의 사람들 사이에 의사소통을 가능하게 하는 필수불가결한 수단이다. 교육서비스의 가격도 이 서비스의 수급과 직·간접적으로 연관된 다양한 사정(事情)에 관한 수많은 사람들의 지식들, 심지어 말로 표현할 수조차 없는 암묵적 지식(implicit knowledge)까지도 수집하고 간추려 필요한 모든 사람들에게 전달한다.

등록금 상한제의 지적 자만

오스트리아 학파의 거목, 하이에크(F. A. Hayek)가 자신의 저서 『개인주의와 경제질서』에서 보여주고 있듯이 가격은 사람들에게 이들이 알 수 있는 능력의 범위를 넘어서까지 알 수 있게 한다. 가격은 가격이 없으면 사람들이 알 수 없었을 것을 알 수 있게 해준다는 말이다. 등록금과 같은 가격이 없으면 거대한 열린 고등교육 질서가 생성 발전할 수가 없다. 그래서 모든 가격과 마찬가지로 등록금도 교육질서의 중추신경과도 같다.

그런데 입법부는 상한선을 정하여 법으로 교육서비스 가격을 규제하려고 한다. 이 같은 규제가 가능하고 또한 바람직스러운가? 모든 대학들에 적용되는 '적정한’ 등록금 인상률을 정부가 인위적으로 정하는 것은 가능하지도 않고 온당한 일도 아니다. 그것을 정하기 위해서는 교육서비스의 수요와 공급과 관련하여 사회의 각처에 분산되어 존재하거나 새로이 생겨나는 지식들을 전부 수집 가공할 수 있어야 한다. 이것이 어떻게 가능한가?

하이에크의 1952년 유명한 저서『감각적 질서』에서 보여주는 바와 같이 그것은 원천적으로 불가능하다. 개인들의 '암묵적 지식’은 개인 자신은 물론 그 어떤 정신에게도 접근을 허용하지 않는다. 이와 같은 '지식의 문제’ 때문에 적정 가격인상 한도를 정하는 것은 원천적으로 가능하지 않다. 더구나 가격은 인간의 인지능력의 범위를 넘어서 존재하거나 새로이 생겨나는 지식을 전달하는 역할을 한다. 인간들은 이런 가격을 통해서 비로소 배우고 학습한다. 따라서 인간정신이 이 같은 가격을 인위적으로 통제하는 것은 온당하지도 않다. 결론적으로 우리가 염두에 둘 것은 등록금 인상 한도를 법으로 정한 등록금 상한제는 그 내용이 무엇이든 정치적 권력의 남용이자 지식의 자만이라는 것이다.

등록금 상한제의 치명적 결과

그럼에도 등록금 상한제를 실행할 경우 그 결과는 치명적이다. 일반상품도 가격통제를 하면 질이 떨어지거나 양이 줄고 암거래가 성행하는 부작용이 생긴다. 교육서비스 가격통제도 마찬가지이다. 당장은 권력에 눌려서 등록금인상을 억제하겠지만 시간이 지남에 따라 장기적으로 교육서비스와 연구의 질이 떨어질 것은 분명하다. 우수 교수 확보나 시설 확충을 통해 연구·교육의 질을 높이기 위한 투자가 줄어들기 때문이다. 대학의 양질의 인력 공급 능력과 대학의 연구역량은 줄어들어 대학의 경쟁력이 위축되는 것도 불 보듯 훤하다. 이것은 경제적 번영에도 치명적이다.

정부는 이 같은 위험성을 막기 위해서 대학의 정부지원을 늘릴 것이다. 그러나 정부지원의 증가가 능사가 아니다. 그것은 또 다른 문제를 야기한다. 납세자 부담의 증가뿐이 아니다. 대학 미진학 취업자가 납부한 세금이 대학 진학자를 위해, 심지어 재학중인 고소득층 학생들의 학비보조금으로 사용되는 기이한 현상이 발생한다. 우리의 정의감에도 맞지 않는다. 이것은 정부의 모든 대학교육지원금이 야기하는 고질적인 문제 가운데 하나다.

정말로 가격통제는 치명적이다. 폭탄 없이도 도시를 황폐화시킬 수 있는 방법이 가격통제이다. 이와 같은 치명적인 결과 때문에 가격통제는 기껏해야 후진된 사회에서나 볼 수 있는 야만적이고 후진적인 정책이다. 미성숙된 정신만이 생각할 수 있는 정책이다.

미제스(L. v. Mises)가 1949년 자신의 유명한 저서 『인간행동』에서 보여주고 있듯이 로마 제국의 쇠락의 근본 원인은 외부의 침략자들 때문이 아니었다. 가격통제로 상업과 무역의 자유를 제한했기 때문이었다.

물론 대학 등록금이 학부모와 학생들에게 큰 부담인 것은 사실이다. 그렇다고 법으로 등록금 인상을 억제하는 것은 포퓰리즘에 불과하지 전혀 해법이 아니다. 가격은 정부로부터 불가침 영역이다. 빈곤층 자녀의 문제는 각 대학의 다양한 장학제도로도 충분히 해결할 수 있다.

대학교육에도 자유의 원칙을 !

우리 대학교육체제는 자율성이 매우 열악하다. 신입생선발이나 대학운영, 대학의 증설 등 모든 부분에서 겹겹이 규제를 받고 있다. 그럼에도 지금까지 한 가지 자율이 있었다. 등록금 책정의 자율이 그것이다. 대학이 독자적인 발전 계획과 경영 방향에 맞춰 재원을 조달하도록 하기 위해서다. 그러나 이제는 가능하지도 않고 바람직스럽지도 못한 상한제의 도입으로 그 같은 자율권까지도 빼앗기고 말았다.

대학이 정부의 손에 들어가 치명적인 결과를 가져온 현대의 대표적인 사례는 독일의 대학이다. 20세기 초 만해도 독일 대학은 세계가 부러워했다. 예를 들면 독일 의과대학 학생들의 절반이 외국인이었을 만큼 독일의 의대는 세계적이었다. 노벨상 수상자의 45%는 독일과학자들이었다. 약학, 물리학, 화학 분야 등의 독보적인 발전은 독일 대학의 우수성을 입증했다.

그러나 독일대학의 명성은 20세기 후반 쇠락하기 시작하여 오늘에 이르고 있다. 현재 세계적 수준의 대학은 고사하고 세계 50위권에 속한 대학의 수도 아주 극소수이다. 유감스럽게도 과거의 명성이 완전히 소멸한 것이다. 그 근본적인 원인은 이미 잘 알려져 있다. 즉, 교육의 평등주의, 공공성, 온정주의 등 온갖 이념적 명분으로 대학에 대한 정부의 첩첩규제 때문이라는 것을 상기할 필요가 있다.

우리가 갈 길은 고등교육에도 자유의 원칙을 실현하는 일이다. 자유의 원칙 하에서만이 대학들은 비용을 덜 들이고서도 교육 수요자들의 욕구를 효과적으로 충족할 수 있는 방법에 관한 지식을 찾아내고 테스트 하고 학습하는 “발견의 절차(discovery procedure)”가 역동적으로 이루어진다. 이것이 대학경쟁력을 높이는 절차이다. 이것이 번영의 길이다

우리 경제가 일인당 소득 3만 달러의 벽을 넘어야 할 중요한 시기에 대학의 경쟁력을 위축시키는 일만 골라서 하는 정치권이 야속하기만 하다.

민경국 / 강원대학교 경제학과 교수

저자소개: 민경국 교수는 독일 프라이부르그대학교에서 경제학박사 학위를 받았고, 한국하이에크소사이어티 회장을 역임했으며, 현재 강원대학교 경제학과 교수로 재직 중이다. 주요 저서로는 '자유주의와 시장경제’, '하이에크, 자유의 길’ 외 다수가 있다.

MBC PD수첩의 광우병 프로그램 판결에서 법원은 보도의 세세한 내용에 다소 과장이나 오해에 기인한 허위내용이 포함되어 있다 하더라도 전체적인 맥락에서 사실에 부합한다면 허위보도로 볼 수 없다면서 무죄를 선고했다. 그런데 PD수첩의 방영내용은 세세한 부분에서의 오류, 전체적인 맥락에서의 사실과는 결코 부합되지 않는다. 결코 단순한 실수이거나 우연이 아닌 고의적 사실 왜곡과 과장, 증거조작을 통해 의도적으로 '미국소는 미친소’라는 메시지를 전달한 것이다. 이렇듯 국민의 상식과 법리에도 어긋나는 판결이 나온 이유는 법관이 개인적 양심과 법관으로서의 양심을 혼동하였기 때문이다. 이런 사태를 해결하기 위해 여러 가지 해결책이 모색되고 있지만, 건전한 상식과 균형감각을 갖춘 법률가를 법관으로 임용하는 경력법관제 도입이 필요하다.

1. 판결의 문제점

용산사건의 재정신청재판에서 수사기록을 공개한 일, 전교조 교사의 시국선언에 대한 무죄판결, 강기갑 의원에 대한 무죄판결에 이어 피디수첩 광우병 프로그램에 대하여 무죄판결이 선고되었다. 어느 하나 놀랍지 않은 것이 없지만 최근의 피디수첩판결을 살펴보자.

법원은 보도의 세세한 내용에 다소 과장이나 오해에 기인한 허위내용이 포함되어 있다 하더라도 전체적인 맥락에서 사실에 부합한다면 허위보도로 볼 수 없다고 했다. 그러면 과연 피디수첩 프로그램이 세세한 부분에서는 오류가 있지만 전체적으로 볼 때 사실에 부합할까?

(1) 다우너(downer)소 영상

방송은 광우병에 관하여 보도하면서 휴메인 소사이어티가 동물학대를 고발할 목적으로 촬영한 다우너소 동영상을 보여주면서 이 주저앉는 소들이 광우병에 걸린 소로 의심됨에도 도축된 것처럼 보여주었다. 인터뷰에 응한 사람이 "젖소가 도축됐다고는 생각하지 못할 거예요"라고 한 말을 "이런 소가 도축됐다고 생각하지 못할 거예요"로 자막을 내보내 발언 내용을 고치고, 진행자는 다우너소를 가리켜 "아까 그 광우병 걸린 소"라고 말해 다우너소가 광우병소인 것처럼 보도했다.

이에 대하여 판사는 "소가 주저앉는 이유는 수십 가지 있고, 미국이 1997년 사료금지 조치 이후에 태어난 소에서는 광우병에 걸린 소가 발견되지 아니하였다는 사정만으로는 이 사건 동영상 속에 등장하는 다우너소들이 광우병에 걸렸을 가능성이 거의 없다고 단정할 수 없고, 따라서 피고인들이 동영상 속에 등장하는 소들을 '광우병 의심소'라고 보도하였다고 하여 이를 허위사실이라고 볼 수 없다"고 결론을 내렸다.

그런데 이 동영상은 처음부터 광우병 의심소를 찍은 것이 아니고, 이 동영상 속의 소들이 광우병으로 의심되는 소도 아니다. 그 소 중에 광우병에 걸린 소가 없다고 단정할 수 있느냐 없느냐는 논란의 대상이 아니다. 그 소들은 광우병과 무관한 소들이었기 때문이다.

인터뷰에 응한 사람이 "젖소가 도축됐다고는 생각하지 못할 거예요"라고 한 말을 "이런 소가 도축됐다고 생각하지 못할 거예요"로 자막을 내보내 발언 내용을 고치고, 진행자는 다우너소를 가리켜 "아까 그 광우병 걸린 소"라고 말해 다우너소가 광우병소인 것처럼 보도

그럼에도 피디수첩은 시청자로 하여금 이 동영상 속의 소들이 광우병에 걸린 것일지도 모르는데 무차별 도축이 이루어지고 있다고 믿도록 영상을 배치하고 "젖소 -> 이런 소"로 인터뷰의 내용을 조작하고, 나아가 진행자는 “아까 그 광우병 걸린 소”라고 불렀다.

광우병 증세를 보이고 있는 소를 찍은 영상이 아닌 영상을 보여주면서 광우병의 증세를 설명할 경우에는 "이 영상은 광우병에 걸린 소를 찍은 영상이 아니다"는 안내를 해야 한다. 그런데 그런 안내를 하기는커녕 "저런 소"니 “아까 그 광우병 걸린 소"라고 불러 시청자의 오해를 유도했다.

이런 보도가 시청자를 속인 게 아니라면 어떤 경우에 속인 것으로 인정될까? 그리고 미국에서 마치 광우병에 의심되는 소를 무차별로 도축하는 듯이 보도한 것이 세세한 부분에 불과할까?

(2) 아레사 빈슨의 사인

아레사 빈슨의 어머니가 딸의 병명을 가리킨 "a variant of CJD"를 인간광우병(vCJD)으로 번역한 것이 정확한지 아니면 "광우병 변종에 대한 통칭"이므로 부정확한지 여부는 논란이 있으니 논하지 않겠다.

다만, 광우병으로 죽은 것으로 의심받은 아레사 빈슨의 어머니의 발언에 대한 번역만 보아도 허위보도 여부는 충분히 판단할 수 있다.

*빈슨의 어머니: this disease (that) my daughter could possibly"

의 미: 우리 딸이 걸렸을지도 모를 병

방송자막: 우리 딸이 걸렸던 병

*빈슨의 어머니: If she contracted it, how did she

의 미: "아레사가 만약 인간광우병에 걸린 게 사실이라면 어떻게 걸렸는지 모르겠어 요"

방송자막: "아레사가 어떻게 인간광우병에 걸렸는지 모르겠어요"

*버지니아주 보건당국 문서: VIRGINIA DEPARTMENT OF HEALTH INVESTIGATES ILLNESS OF PORTSMOUTH WOMAN

의 미: 버지니아 보건당국의 포트머쓰 여인의 병에 대한 조사

방송 자막: 보건당국자료 vCJD 사망자 조사

위의 것들은 오역을 할 만한 내용이 아니다. 빈슨의 어머니는 딸이 인간광우병에 걸렸을 가능성만을 염두에 두고 설명하고 있는데, 제작진은 한결같이 인간광우병에 걸린 것으로 확신한 것처럼 번역했다. 실수일 수가 없다.

더욱이 미국에서 인간광우병은 아레사 빈슨의 사인 중의 하나로 지목되었지만 유일한 사인으로 의심받았던 것도 아니었다. 오히려 피디수첩 프로그램이 방송된 2008.4.29. 당시에는 인간광우병 보다는 다른 사인에 더 무게가 주어졌다. 그런데 피디수첩은 오로지 인간광우병이 마치 유일한 사인 후보인 것처럼 보도하면서 위와 같이 '오역’까지 했던 것이다.

빈슨의 어머니는 딸이 인간광우병에 걸렸을 가능성만을 염두에 두고 설명하고 있는데, 제작진은 한결같이 인간광우병에 걸린 것으로 확신한 것처럼 번역

판결문은 "위에서 인정한 아레사 빈슨 관련 보도내용 전부를 보통의 주의를 기울이고 시청하는 시청자에게 주는 전체적인 인상을 고려해 보면, 이 부분 아레사 빈슨 관련 보도 내용의 의미는 '아레사 빈슨이 MRI검사결과 인간광우병 의심 진단을 받고 사망하였고 현재 보건당국에서 부검을 통해 정확한 사인을 조사하고 있다’는 것으로 볼 것이다“라고 설명한다.

글쎄다. 아무리 주의를 기울이고 보더라도 그렇게 보이지는 않는다. 시청자로서는 아레사 빈슨은 거의 틀림없이 인간광우병에 걸려 죽은 것으로 생각할 수밖에 없었다.

(3) MM형 유전자

법원은 피디수첩은 “한국인의 94%는 MM형 유전자를 가지고 있고, 지금까지 인간광우병이 발병한 사람은 모두가 메티오닌 MM형이었으므로 한국인이 광우병에 걸린 쇠고기를 섭취할 경우 인간광우병이 발병할 확률이 약 94% 된다”고 단정했다.

전문가들은 발병은 유전자뿐만 아니라 다른 수많은 요인이 있기 때문에 MM형유전자로 감염확률을 단정할 수 없다고 한다. 이런 문제는 매우 전문적인 판단이므로 피디수첩팀으로서는 당연히 전문가에게 확인했어야 하지만 그들은 그렇게 하지 않았다

과연 그럴까? 전문가들은 발병은 유전자뿐만 아니라 다른 수많은 요인이 있기 때문에 MM형유전자로 감염확률을 단정할 수 없다고 한다. 이런 문제는 매우 전문적인 판단이므로 피디수첩팀으로서는 당연히 전문가에게 확인했어야 하지만 그들은 그렇게 하지 않았다.

이게 단순한 실수나 오해일까? 왜 오역이나 오해가 모두 미국산 쇠고기의 위험성을 증대시키는 방향일까?

(4) 소결

피디수첩은 광우병과 무관한 다우너소 동영상을 보여주면서 마치 미국 도축업자들이 광우병으로 주저앉는 것으로 의심되는 소를 마구 도살하는 것처럼 시청자들이 믿도록 유도했고(정보왜곡), 아레사 빈슨의 어머니나 관련자들의 인터뷰를 '오역’했고(증거조작), 아레사 빈슨의 사인으로 거론되는 여러 병명 중 오직 인간광우병만 소개하고(증거의 편파적 선택), MM형 유전자에 관해서는 말도 안 되는 논리적 비약을 했다(사실확인 소홀 및 위험성 과장).

그런데 이와 같은 정보왜곡, 증거조작, 증거의 편파적 선택, 그리고 과장이 모두 하나의 방향으로 향했다. 그것은 거칠게 말하면, '미국소는 광우병(미친)소이므로 먹으면 죽는다’는 메시지다. 이렇게 한 방향으로 향한 것은 실수이거나 우연의 결과일 수 없다. 고의적으로 사실(fact)을 외면한 것이다.

다른 정보 없이 피디수첩의 광우병 프로그램을 시청한 후, '미국소는 광우병(미친소)이므로 먹으면 죽는다’는 생각이 들지 않는 사람이 과연 몇 명이나 될까.

이와 같은 정보왜곡, 증거조작, 증거의 편파적 선택, 그리고 과장이 모두 하나의 방향으로 향했다. 그것은 거칠게 말하면, '미국소는 광우병(미친)소이므로 먹으면 죽는다’는 메시지다

그런데 판사는 미국산 쇠고기에 광우병 위험이 있다고 의심할 만한 객관적인 근거가 있었으므로 그 의심을 뒷받침하기 위하여 제시된 근거가 비록 사실이 아니더라도 허위보도가 아니라고 결론을 내렸다. 판사가 기사작성의 기본원칙을 모른다 한들 허위보도에 대하여 이렇게 관대할 수 있을까? 무죄라고 속칭 삘(feel)받은 게 아니라면 설명이 되지 않는다.

명백한 오판이고, 오판을 넘어 작심하고 무죄를 선고한 것이라고 의심하지 않을 수 없다.

2. 무죄 사태의 원인

왜 이렇게 국민의 상식에도 맞지 않고 법리와도 어긋날 판결이 나온 것일까? 법관이 개인적 양심과 법관으로서의 양심을 혼동하였기 때문이다.

헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 독립하여 심판한다”고 규정하고 있다. 많은 법관들이 여기서 말하는 양심을 오해한다. 여기서 말하는 양심은 법률가, 법관으로서의 양심이다. 이는 전문가적인 직업적인 양심으로서 개인적 양심과는 구별된다.

--법관이 개인적 양심과 법관으로서의 양심을 혼동하였기 때문

두 양심이 때로는 충돌하기도 한다. 어느 법관이 “종교적 신념에 따른 병역거부를 처벌해서는 안 된다”는 소신을 갖고 있다고 하자. 이 법관이 종교적인 이유로 병역을 거부한 피고인에 대한 형사재판을 맡게 될 경우 개인적 양심과 법관으로서의 양심이 충돌한다. 개인적 양심으로는 처벌해서는 안 되지만, 우리 현행법상 종교적 신념을 이유로 한 병역거부를 처벌하도록 규정하고 있고 이 규정이 합헌이라 하므로 법관의 양심으로는 처벌해야 한다.

이렇게 두 양심이 충돌할 경우 법관은 어떻게 해야 하는가? 당연히 법관의 양심을 우선하여 유죄판결을 선고해야 한다. 개인적 양심보다는 법관으로서의 양심을 우선해야 하는 것이다.

개인적인 확신이 틀렸다 하더라도 문제될 것은 없다. 다만, 그 개인적인 소신을 앞세운 나머지 공정·객관적인 재판을 하지 않고 무죄를 선고하였으니 문제

만약, 법관이 도저히 개인적 양심을 저버릴 수 없다면? 그 재판을 회피하든가 사직하는 수밖에 없다. 개인적인 양심을 앞세워 무죄를 선고해서는 안 된다.

피디수첩 사건 재판을 한 판사는 아마도 피디수첩은 정부의 졸속협상을 비판하고, 그로 인한 미국산쇠고기의 위험성을 경고한 프로그램이므로 비록 오류가 있더라도 처벌되어서는 안 된다는 개인적인 확신이 있었던 것으로 보인다. 이런 개인적인 확신이 틀렸다 하더라도 문제될 것은 없다. 다만, 그 개인적인 소신을 앞세운 나머지 공정·객관적인 재판을 하지 않고 무죄를 선고하였으니 문제인 것이다.

3. 해결책

상식을 벗어난 일련의 무죄판결에 대하여 대법원이 10년 이상의 경력자에게 형사단독을 맡긴다든가 재정합의제(단독판사 3인에 의한 재판)를 활성화한다는 등의 방책을 내 놓았다. 지금 당장 실현할 수 있는 장점은 있지만 근본적인 해결책은 되지 못한다.

(이번 사태의) 근본적인 원인은 법관의 자질과 품성에 있고, 그 원인은 시험성적으로 법관을 임용하는 임용제도

이번 사태의 원인에 대하여 경험이 일천한 법관을 형사단독을 맡긴 상황, 우리법연구회를 감싸고 나아가 그 회원들을 중용한 대법원장의 책임, 작년 신영철 대법관파동으로 법원장의 행정통제력 등이 거론되고 있다. 이러한 상황이 사태발생의 한 원인임은 분명하지만, 더 근본적인 원인은 법관의 자질과 품성에 있고, 그 원인은 시험성적으로 법관을 임용하는 임용제도에 있다.

현행과 같이 시험성적에 따라 법관을 임용하고 임용된 후에는 도제시스템으로 훈련받는 관료법관제도에서는 법관의 가장 중요한 덕목인 건전한 상식과 균형감각을 갖춘 법관만 선발할 수는 없다.

그러므로 근본적인 해결책은 경력법관제다. 경력법관제는 법률가의 자격을 취득하여 각 분야(변호사, 검사, 행정부 등)에서 법률전문가로 활동하는 경력자 중 법관으로서의 자질을 갖추었다고 평가받는 법률가를 법관으로 임용하는 제도다. 법관임용의 가장 중요한 조건을 건전한 상식과 균형감각에 둔다면 그러한 자질을 갖춘 법관을 뽑게 된다. 미국이 채택하고 있는 제도이기도 하다. 로스쿨이 도입되어 경력법관제 도입을 피할 수 없지만 차제에 도입을 앞당길 필요가 있겠다.

근본적인 해결책은 경력법관제다. 경력법관제는 법률가의 자격을 취득하여 각 분야(변호사, 검사, 행정부 등)에서 법률전문가로 활동하는 경력자 중 법관으로서의 자질을 갖추었다고 평가받는 법률가를 법관으로 임용하는 제도

판사에 따라 보는 눈이 다를 수 있다. 아니 다른 것이 당연하다. 판사가 완벽할 수는 없으므로 오판이 있을 수도 있다. 그렇기에 상급심이 있을 터이다. 따라서 자신이 믿고 있는 바와 다르다고, 자신의 구미에 맞지 않는다고 법원판결을 비난해서는 안 된다. 특히, 해당 판사의 집에 찾아가 시위를 한다든가 대법원장의 퇴임을 요구하면서 계란을 던지는 행위는 매우 위험한 행동이다.

이는 여론으로 법원을 압박하는 것으로 법관에 대한 독립을 침해하는 행위로서 판결에 대한 법리적 비판과는 구별된다. 이러한 비판은 법관의 독립을 침해하지 않기에 허용됨은 물론 사법발전에 도움이 된다.

이번의 무죄판결 사태를 계기로 법관들이 개인적인 양심과 법관으로서의 양심에 대한 구별을 명확히 하고, 대법원이 단기적으로는 단독판사의 경력을 높이는 쪽으로, 장기적으로 경력법관제를 채택하여 제도 개선에 나섬으로써 차후 이와 같은 비상식적인 판결이 나오지 않도록 뜻을 모아 발전의 계기로 삼는다면 대한민국의 선진화에 도움이 될 수도 있을 것이다.

이재교 / 변호사, 공정언론시민연대 공동대표

1. 사건의 경위

외환은행 매각사건이란 2003년 8월 정부가 다수의 지분을 보유하고 있던 외환은행이 론스타 펀드에 매각되었는데 그로 인해 초래된 일련의 법적 분쟁을 말한다. 론스타 펀드의 조세법 위반혐의, 당시 재정경제부 금융정책 국장과 외환은행장 등에 대한 배임혐의, 그리고 외환카드의 주가조작 혐의 등이다. 여기에서는 당시 재정경제부 금융정책 국장과 외환은행장 등 배임혐의를 중심으로 살펴보고자 한다. 외환은행이 '헐값’으로 론스타 펀드에 매각되었다는'의혹’에서부터 사건이 시작되었기 때문이다.

매각 당시 외환은행은 정부가 사실상 지배하고 있었다. 정부(한국은행과 수출입은행)가 주식의 43.16%를 소유하고 있었고, 독일계 은행인 코메르츠방크는 32.55%의 지분을 가지고 있었다. 외환은행의 매각은 외환은행이 신주를 발행하여 이를 론스타 펀드가 인수하고, 동시에 수출입은행과 코메르츠방크가 보유한 주식(이하 구주) 일부를 론스타에 매각하는 방식으로 이루어졌다. 신주는 액면가보다 낮은 4,000원에 발행되었고, 수출입은행과 코메르츠방크의 구주는 5,400원에 론스타에 매각되었다. 그 결과 론스타 펀드는 외환은행 주식의 51%를 보유하여 경영권을 취득하게 되었다.

검찰은...당시 재정경제부 금융정책국장이 외환은행의 자산평가결과를 조작하도록 지시하여 외환은행을 론스타 펀드에'헐값’에 매각하였다고 밝혔다. 그리고 당시 외환은행장은 당시 재정경제부 금융정책국장과 공모하여 BIS 비율을 조작하고 부실을 과장하여 외환은행을 '헐값’에 매각하였다는 것

외환은행의 매각이 문제가 된 것은 매각 계약 후 2년쯤 지나서였다. 론스타 펀드는 계약에 따라 매입 후 2년이 지난 후에야 주식을 매각할 수 있었다. 그래서 론스타 펀드는 2005년 중반부터 보유지분의 매각을 검토하고 있었다. 그런데 2년 동안 외환은행의 주가가 크게 올랐다. 2005년 중반에는 외환은행의 주가가 만원을 넘어서고 있었다. 그래서 론스타는 보유지분을 매각할 경우 막대한 차익을 얻을 수 있었다. 이에 따라 외환은행이 애초에'헐값’으로 매각된 것이 아니냐는 '의혹’이 제기 되었다.

2005년 9월 일부 시민단체가 매각'비리’혐의로 외환은행 매각관련자를 검찰에 고발하였고, 정치권은 논란 끝에 감사원에 감사청구를 하였다. 이어 2006년 3월에는 국회 재정경제위원회의 고발로 이어졌다. 검찰은 수사를 통해 당시 재정경제부 금융정책국장이 외환은행의 자산평가결과를 조작하도록 지시하여 외환은행을 론스타 펀드에'헐값’에 매각하였다고 밝혔다. 그리고 당시 외환은행장은 당시 재정경제부 금융정책국장과 공모하여 BIS 비율을 조작하고 부실을 과장하여 외환은행을 '헐값’에 매각하였다는 것이다. 검찰은 이들을 특정경제범죄 가중처벌법(배임) 혐의로 기소하였다.

이에 대한 1심법원의 판결¹⁾은 2008년 11월 24일 있었고, 2심법원의 판결²⁾은 2009년 12월 29일 있었다. 이들 법원은 배임 혐의에 대해 무죄를 선고하였고, 검찰은 이에 불복하여 대법원에 상고하여 대법원의 최종 판결을 기다리고 있다.

2. 사건의 쟁점과 관련 법률

형법 제355조 제2항에 따르면 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에는 배임죄의 처벌을 받는다. 형법에 따라 재정경제부의 금융정책국장이나 외환은행장 등의 배임죄가 성립하려면 외환은행의 매각과정에 이들의 업무위배 행위가 있어야하고 이러한 업무위배 행위로 인하여 신주나 구주의 가치가 낮아져 외환은행이나 국가³⁾에 손해가 발생하여야 한다.⁴⁾

사건의 핵심적인 쟁점은 실제 의도적으로 외환은행의 가치를 낮추어 저가에 매각하려는 행위가 존재하였는가, 그리고 그러한 행위가 업무위배행위에 해당하는가라고 할 수 있다

검찰은 이들이 외환은행의 가치를 의도적으로 낮추려는 업무위배 행위를 하였고, 그 결과 외환은행이 정상가격보다 낮은 가격에 론스타에 매각되었다고 주장하였다. 업무위배 행위가 있었다 하더라도 외환은행이나 국가에 손해가 발생하지 않았다고 하면 배임죄가 성립할 수 없다. 하지만 검찰의 주장처럼 업무위배행위의 목적이 외환은행의 가치를 낮추려는 것이라고 하면, 업무위배행위가 존재할 경우 외환은행의 신주나 구주의 가격이 낮아져 외환은행이나 국가에 손해가 발생할 가능성이 있다.⁵⁾ 따라서 사건의 핵심적인 쟁점은 실제 의도적으로 외환은행의 가치를 낮추어 저가에 매각하려는 행위가 존재하였는가, 그리고 그러한 행위가 업무위배행위에 해당하는가라고 할 수 있다.

검찰은 이들의 임무위배 행위를 여러 가지 제시하였는데, 주된 내용은 의도적으로 외환은행의 대손충당금을 과다 계상하여 부실규모를 과대평가하고, BIS 비율 전망치를 의도적으로 낮추었다는 것이다. 이를 통하여 신주나 구주의 가격을 낮추고, 론스타 펀드에 은행 인수자격을 부여하였다는 것이다. 당시 은행법에 따르면 동일인이 10퍼센트를 초과하여 은행 주식을 보유하려면 금융 감독위원회의 승인을 얻어야 한다. 낮은 BIS 비율의 전망치가 이러한 승인을 얻는데 이용되었다는 것이다.⁶⁾

3. 법원의 판단

1심법원이나 2심법원은 판결을 통하여 BIS 비율에 대한 전망치나 대손충당금의 정도는 경영상의 판단에 해당한다고 판시하였다. 대손충당금을 어느 정도 계상할 것인가는 은행의 자율에 맡겨진 사항이며, BIS 비율 전망치를 다소 낮게 계산하였다 하더라도 그것은 자본 확대의 필요성이 긴급하였던 외환은행의 경영진이 거래의 성사를 위하여 불가피하게 선택한 것이라는 것이다.

1심법원이나 2심법원은 판결을 통하여 BIS 비율에 대한 전망치나 대손충당금의 정도는 경영상의 판단에 해당한다고 판시

1심법원에 따르면 경영진의 판단은 사후 결과와 무관하게 존중되어야하며, 거래 성사를 위해 다소 부적절한 행위를 하였더라도 이를 배임행위로 볼 수 없다는 것이다. 즉, 당시 외환은행은 대규모로 자본을 확충할 필요가 있었기 때문에 외환은행 경영진이 대규모로 신주를 발행하여 증자를 추진하기로 한 판단은 존중되어야 한다는 것이다. 그리고 BIS 비율 전망치 산정에 부적절한 측면이 있고, 누군가 비율의 산정에 잘못 개입하였더라도 이는 거래의 성사를 위한 목적으로 관련 당사자들을 설득하기 위한 것이므로 배임행위라고 할 수 없다는 것이다.

론스타 펀드에 대한 인수자격부여에 대해서도 1심법원은 그것이 업무범위를 벗어난 것이 아니며, 설혹 다소 부적절한 측면이 있었더라도 배임행위는 아니라고 보았다. 론스타 펀드에 대해 10%를 초과하여 은행지분을 소유할 수 있도록 예외승인을 한 것이 은행법 시행령이나 재정경제부 유권해석의 적용범위를 벗어났다거나 적절하지 않다고 단정할 수 없다는 것이다. 나아가 론스타에 대한 인수자격 부여가 수출입은행의 손해나 외환은행의 손해와 직접관련이 없음도 지적하였다.

2심 법원도 1심법원과 마찬가지로 외환은행에 대규모 자본 확충의 필요성이 있었음을 인정하였다. 그리고 BIS비율 전망치의 산정에 있어서 어느 정도 비관적인 경우를 가정할 것인지 여부는 외환은행 경영진의 경영판단의 영역에 속한다고 보았다. 또한 론스타 펀드에 대한 자격논란에 대해서도 론스타 펀드가 비금융 주력자이더라도 예외승인을 한 것이 배임행위는 아니라고 보았다. 예외승인이 잘못된 것이라고 인식하면서 이를 승인한 것으로 보기 어렵기 때문에 인수자격 필요성을 왜곡하여 인수자격을 부여한 것은 아니라는 것이다.

경영상의 판단과 관련된 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 기업에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되어야 배임죄의 고의가 인정된다

이러한 법원의 판결은 대법원의 판례에서 벗어난 것이 아니다. 대법원은 기업 경영자의 배임죄에 대해 엄격한 기준이 적용되어야 한다고 판시하고 있다.⁷⁾ 대법원에 따르면 기업 경영은 원천적으로 위험을 내재하고 있기 때문에 배임죄의 적용은 엄격하여야 한다는 것이다. 즉 경영상의 판단과 관련된 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 기업에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되어야 배임죄의 고의가 인정된다는 것이다. 따라서 단순히 기업에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다는 것이다.

또한 대법원은 공무원의 배임행위에 대해서도 정책적 판단이나 선택을 인정하고 있다. 즉 공무원이 직무의 본지에 적합하다는 신념하에 처리하고 그 내용이 직무범위 내에 속하는 것으로 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 이는 정책판단과 선택의 문제로 보아야 한다는 것이다. 그래서 결과적으로 국가에 재산적 손해가 발생하거나 제3자에게 재산적 이익이 귀속되는 측면이 있다는 것만으로 임무위배가 있다고 할 수 없다는 것이다.⁸⁾

결국 법원의 판단에 따르면 이번 사건에서 BIS 비율의 전망이나 부실규모의 산정이 다소 의도적으로 이루어졌다 하더라도 그것이 합리적 수준을 크게 벗어난 것이 아니라면 거래의 성사를 위한 경영상의 판단으로 보아야 한다는 것이다. 또한 론스타에 대한 인수자격의 부여도 그것이 당시의 판단으로는 법령에 위배되지 않는 것이라고 여겼다면 비록 사후에 법령을 어긴 것으로 드러나더라도 이를 업무에 위배한 것으로 볼 수 없다는 것이다.

시장거래에서 거래당사자들은 거래가격을 포함한 다양한 거래조건에 합의한다. 이에 대한 판단은 당사자가 가장 잘 할 수 있으므로 기업에서 경영상의 판단은 존중되어야 한다

이러한 법원의 판단은 경제적으로 보더라도 바람직한 것이다. 시장거래에서 거래당사자들은 거래가격을 포함한 다양한 거래조건에 합의한다. 이에 대한 판단은 당사자가 가장 잘 할 수 있으므로 기업에서 경영상의 판단은 존중되어야 한다. 물론 경영자들에게 사적 이익을 추구하려는 동기가 없는 것은 아니다. 그래서 좀 더 나은 조건에서 거래가 가능하였을 수 있다. 그렇지만 최선을 다하지 않았다고 해서 법적 책임을 묻는 것은 경영 자체를 어렵게 할 수 있다. 또한 합의된 거래가격이 시장 가격에서 크게 벗어나지 않은 이상 거래 가격의 공정성을 법적 심사의 대상으로 삼는 것도 바람직하지 않다. 법원이나 검찰이 시장보다 가치를 더 잘 평가할 수 없을 뿐 더러 기업이 직면한 다양한 여건을 경영자들보다 잘 알 수 없기 때문이다.

4. 시사점

이번 사건은 대법원의 판단을 기다려보아야 하겠지만, 그 동안의 판례에 따르면 당시 재정경제부의 금융정책 국장이나 외환은행장 등의 업무위배 행위가 있었다고 보기 어렵다. 더욱이 당시의 외환은행의 시장거래가격을 보더라도 외환은행이나 국가에 손해가 발생하였다고 여기기 어렵다.

사실 이번 사건은 외환은행의 주식가격이 론스타 펀드 인수 후 크게 올라 애초에 헐값에 판 것이 아니냐는'의혹’에서 비롯된 것이다. 그런'의혹’에 약간의 합리적 근거가 있으려면 론스타 펀드 인수 후 외환은행의 주가가 다른 은행에 비하여 상대적으로 크게 올라야 하지만 현실은 그렇지 않았다. 2심법원이 지적하고 있듯이 외환은행의 주가는 론스타와의 계약체결 후 약 2년 9개월 동안 336% 상승하였고, 다른 은행의 주가는 평균 308% 상승하였다. 비록 외환은행의 주가가 평균에 비하여 약간 더 상승하였지만, 그러한 차이는 통상적인 시장변동의 범위 내에 가능한 것이다.

또한 신주의 발행가격이 주식시장의 거래가격보다 낮은 것이 아니었다. 상장법인의 유상 증자 때 신주의 발행가격에 적용되는 최저 수준은 법률에 의하여 엄격히 규정되어 있다. 이러한 기준을 충족시키는 범위 내에서 이사회는 자유롭게 선택할 수 있다. 신주의 발행가격은 이러한 기준을 충족시켰으며, 구주의 매각가격은 경영권 프리미엄을 고려하더라도 비합리적이라고 여길 수준은 아니었다.

외환은행의 신주발행은 당시의 사정을 고려하면 외환은행에도 이익이었다. 당시 경제 상황은 전반적으로 불안정하여 정부와 기업들이 상당한 구조조정을 수행하고 있었다. 외환은행의 2002년 사업보고서에 따르면 외환은행은 하이닉스 반도체에 대한 채권을 출자전환하였고. SK 글로벌 등에 조사 등으로 대손충당금의 규모를 예측하기 어려운 상황에 있었다. 외환은행으로서는 신주발행을 통한 자본 확충을 통해 이러한 경영의 불안을 어느 정도 해소할 수 있었던 것이다.

경제적으로 보면 이번 사건은 불합리한 규제가 어떻게 경제적 거래를 제약하는가를 보여준 것이다. 산업자본의 금융지배를 규제하기 위한 법률규정이 은행의 경영을 어렵게 할 수도 있었기 때문이다

물론 외환은행만 이익을 본 것은 아니다. 론스타 펀드도 이익을 보고자 외환은행을 인수한 것이다. 물론 이러한 의도가 반드시 실현되는 것은 아니며 코메르츠방크처럼 손해를 볼 수도 있었다. 주식을 매도하고 나서 1년이 자나지 않아 가격이 반 토막이 되거나 가격이 2-3배 이상 오른 경우는 흔하다. 그것은 경제 상황의 불확실성이 클수록 더욱 그렇게 될 가능성이 크다. 이를 고려하지 않고 더 비싸게 팔 수 있었는데 싸게 팔았다거나 더 싸게 살 수 있었는데 비싸게 샀다고 사후적으로 불평하는 것은 시장 거래를 잘못 이해한 것이다.

경제적으로 보면 이번 사건은 불합리한 규제가 어떻게 경제적 거래를 제약하는가를 보여준 것이다. 산업자본의 금융지배를 규제하기 위한 법률규정이 은행의 경영을 어렵게 할 수도 있었기 때문이다. 따지고 보면 이러한 법 규정 때문에 외환은행이 자금조달에 더 큰 어려움을 겪었고 은행의 가치도 떨어진 측면이 있다. 자격요건 때문에 경쟁자가 줄어들면 가격은 낮아질 수밖에 없기 때문이다. 이번의 경우도 론스타 펀드가 재무적 투자자라는 이유로 인수자격을 제한하였다면 외환은행이 더 큰 어려움에 직면하였을 수도 있었다. 비록 재무적 투자자라 하더라도 구조 조정이나 경영개선을 통하여 기업의 가치를 올려 다시 팔 수 있다면 그것은 기업뿐 아니라 경제 전체적으로도 바람직한 것이라 할 수 있다.

오히려 이번 사건은 검찰 수사에 많은 과제를 남겼다. 시민단체나 정치권이 제기한'의혹’은 사전 조사가 부족하고 증거수집이 어려워 검찰수사로 큰 성과를 기대하기 힘들다. 이에 비하여 수사에 따른 사회적 비용은 적지 않다. 이번의 경우도 한국에 대한 투자로 큰 이익을 내면 검찰수사를 받을 수 있다는 부정적 인식을 외국투자자에게 준 것은 분명하다. 물론 시민단체가 문제를 제기하고, 정치권이 이를 쟁점화한 후 검찰에 고발하면 검찰 수사가 불가피한 측면이 있다. 하지만 '의혹’에 대한 합리적 근거가 있어야 검찰이 수사를 하도록 해야 한다. 그리고 검찰의 법리의 적용도 신중하게 이루어지도록 해야 한다. 그렇지 않으면 각종 '의혹’의 제기로 검찰 부담만 가중되고, 검찰의 성과에 비해 더 큰 사회적 비용을 초래하게 될 가능성이 커진다.

의혹’에 대한 합리적 근거가 있어야 검찰이 수사를 하도록 해야 한다. 그리고 검찰의 법리의 적용도 신중하게 이루어지도록 해야 한다

결국 이번 사건이 시사하는 바는 경제적 거래에 대한 검찰의 개입은 신중해야 한다는 것이다. 경제적 거래에 대한 검찰수사는 '의혹’의 진실성과 무관하게 막대한 사회적 비용을 초래하기 마련이다. 따라서 '의혹’의 규명이 가져다 줄 사회적 이익과 이로 인한 사회적 비용을 비교하여 신중히 접근해야 한다. 법은 기본적으로 계약을 보호하는 것이지, 계약의 내용을 판단하는 것이 아니다. 계약의 내용은 당사자들의 자유로운 거래로 정하여진다. 그리고 자유로운 경쟁일 때 이들의 이익이 잘 보호한다. 법이나 검찰이 시장보다 이들을 잘 보호할 수는 없는 것이다. 사실 이번 사건에서 국내기업이 외국자본과 동일한 조건으로 인수 경쟁을 할 수 있도록 제약을 풀어주었으면 '헐값’ 논란도 줄어들었을 것이다.

정기화 / 전남대학교 경제학부 교수

1) 서울중앙지법 2008. 11. 24 선고 2006 고합 1352 판결
2) 서울고법 2009. 12. 29 선고 2008노 3201, 2008노3330(병합) 판결
3) 재정경제부의 금융정책국장은 외환은행의 사무를 처리하는 자가 아니다. 하지만 국유재산을 관리하는 책임이 있기 때문에 신주나 구주를 현저하게 불공정한 가격으로 매각하도록 하였다면 국가에 손해를 가하였기 때문에 배임죄의 책임을 질 수 있다.
4) 경제적으로 보면 신주의 발행가격의 무관하게 새로운 자금의 유입이 있는 이상 외환은행에 손해가 발생하지 않는다는 주장이 있을 수 있다. 하지만 대법원은 더 많은 자금이 유입될 수 있는데 기업의 공정한 가치에 비해 낮은 가격으로 발행되어 지금유입이 줄었다면 그 차이만큼 기업에 손실이 발생한다고 일관되게 판결하고 있다.
5) 그렇다 하더라도 외환은행의 신주와 구주의 거래가격이 현저히 불공정한 가격으로 외환은행이나 국가에 손해가 발생하였음을 입증하여함은 물론이다.
6) 당시 은행법에 따르면 비 금융 주력자(산업자본)는 4퍼센트를 초과하여 은행주를 보유하지 못하되 금융 감독위원회의 승인을 얻은 경우에는 예외적으로 10퍼센트까지 은행 주식을 보유할 수 있었다. 그래서 일부에서는 론스타 펀드가 비 금융 주력자에 해당하는지에 대한 문제제기가 있었다.
7) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결
8) 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006도2222 판결